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Boa tarde amigos lotéricos!

         

A  pedido do presidente do SINCOEMG, Paulo César, o advogado Dr. Marco Vinício Martins de Sá, fez importantes considerações a respeito da possibilidade de a Caixa fazer a venda de loterias em qualquer modalidade sem a participação das casas lotéricas.

Segue abaixo texto na íntegra.

Ao

SINCOEMG

Att. Sr. Paulo Cesar

MD. Presidente

 Caro Paulo, bom dia

 Conforme solicitado, envio-lhe algumas breves considerações acerca do questionamento que vem sendo feito pela categoria a respeito da possibilidade de a CAIXA fazer a venda de loterias, em qualquer modalidade, diretamente (ou seja, sem a participação das casas lotéricas).

 A exploração de loterias é definida como um serviço público, exclusivo da União (que assim mantém o “monopólio” desta atividade econômica) (cf. Decreto Lei 204/1967).

 Contudo, conforme já foi salientado em pareceres anteriores, inclusive no parecer subscrito pelo Prof. Ives Gandra da Silva Martins, essa definição de loteria como serviço público é absolutamente imprópria, porque serviço público é “toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material destinada a satisfação da coletividade em geral, mas fruível singularmente pelos administrados, que o Estado assume como pertinente a seus deveres e presta por si mesmo ou por quem lhe faça as vezes, sob um regime de Direito Publico- portanto consagrador de prerrogativas de supremacia e de restrições especiais-, instituído em favor dos interesses definidos como públicos no sistema normativo.”(CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO, Curso de Direito Administrativo. Malheiros Editores. 14o Ed. 2001. São Paulo p. 600).

 Neste linha, são exemplos de serviços públicos: o ensino público, segurança pública, saúde pública, transporte coletivo, telecomunicações etc.

 Posteriormente, o Decreto Lei n. 759/1969 constituiu a CAIXA ECONÔMICA FEDERAL, e atribuiu àquela empresa pública (CAIXA) a exploração, com exclusividade, dos “serviços” de loteria federal e esportiva federal.

 Neste ponto convém, novamente, destacar que a CAIXA é uma empresa pública (por definição do Decreto Lei 759/1969).

 E o Decreto Lei n. 200/1967, que dispõe sobre a organização da Administração Pública Federal, expressamente define as empresas públicas como “entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com patrimônio próprio e capital exclusivo da União, criado por lei para a exploração de atividade econômica que o Governo seja levado a exercer por força de contingência ou de conveniência administrativa podendo revestir-se de qualquer das formas admitidas em direito” (cf. artigo 5º., inc. II, do DL 200/1967).

 Ora, se empresas públicas exploram atividades econômicas, e não serviços públicos (senão seriam autarquias, cf. artigo 5º, inciso I, do Decreto Lei 200/1967), fica novamente claro que a exploração de loterias é uma atividade econômica, e não um serviço público.

 Essa afirmação reforça o entendimento de que em verdade exploração de loterias não se trata de um serviço público, e por isso são absolutamente questionáveis a aplicação dos institutos da concessão ou permissão, na forma da Lei n. 8987/1995, para regular os contratos celebrados entre a CAIXA e os empresários lotéricos.

 Neste ponto também cabe frisar que a Constituição da República, em seu TITULO VII, “Da Ordem Econômica e Financeira”, fixa os “PRINCÍPIOS GERAIS DA ATIVIDADE ECONÔMICA”, verbis:

 “Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

I - soberania nacional;

II - propriedade privada;

III - função social da propriedade;

IV - livre concorrência;

V - defesa do consumidor;

VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação;

VII - redução das desigualdades regionais e sociais;

VIII - busca do pleno emprego;

IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País.

Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.

Art. 171. (Revogado pela Emenda Constitucional nº 6, de 1995)       

Art. 172. A lei disciplinará, com base no interesse nacional, os investimentos de capital estrangeiro, incentivará os reinvestimentos e regulará a remessa de lucros.

Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.

....................................................................................................................................................................................................................

§ 2º As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado.

§ 3º A lei regulamentará as relações da empresa pública com o Estado e a sociedade.

§ 4º - lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros.

........................................................................................................................................................................................................................

Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado.

§ 1º A lei estabelecerá as diretrizes e bases do planejamento do desenvolvimento nacional equilibrado, o qual incorporará e compatibilizará os planos nacionais e regionais de desenvolvimento.

§ 2º A lei apoiará e estimulará o cooperativismo e outras formas de associativismo.

§ 3º O Estado favorecerá a organização da atividade garimpeira em cooperativas, levando em conta a proteção do meio ambiente e a promoção econômico-social dos garimpeiros.

§ 4º As cooperativas a que se refere o parágrafo anterior terão prioridade na autorização ou concessão para pesquisa e lavra dos recursos e jazidas de minerais garimpáveis, nas áreas onde estejam atuando, e naquelas fixadas de acordo com o art. 21, XXV, na forma da lei.

Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.

Parágrafo único. A lei disporá sobre:

I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão;

II - os direitos dos usuários;

III - política tarifária;

IV - a obrigação de manter serviço adequado.

........................................................................................................................................................................................................................

Art. 177. Constituem monopólio da União:

I - a pesquisa e a lavra das jazidas de petróleo e gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos;

II - a refinação do petróleo nacional ou estrangeiro;

III - a importação e exportação dos produtos e derivados básicos resultantes das atividades previstas nos incisos anteriores;

IV - o transporte marítimo do petróleo bruto de origem nacional ou de derivados básicos de petróleo produzidos no País, bem assim o transporte, por meio de conduto, de petróleo bruto, seus derivados e gás natural de qualquer origem;

V - a pesquisa, a lavra, o enriquecimento, o reprocessamento, a industrialização e o comércio de minérios e minerais nucleares e seus derivados, com exceção dos radioisótopos cuja produção, comercialização e utilização poderão ser autorizadas sob regime de permissão, conforme as alíneas b e c do inciso XXIII do caput do art. 21 desta Constituição Federal.

§ 1º A União poderá contratar com empresas estatais ou privadas a realização das atividades previstas nos incisos I a IV deste artigo observadas as condições estabelecidas em lei”.

A transcrição dos dispositivos constitucionais acima é importante apenas para deixar claro que, se a exploração de loterias é uma atividade econômica (e é claro que é, na medida em que não visa atender qualquer necessidade pública, tal como ocorre com educação, saúde e segurança pública, por exemplo), então as normas legais anteriores à 1988 que atribuíram à UNIÃO, e posteriormente à CAIXA, o monopólio na exploração de loterias, não foram recepcionadas pela Constituição da República de 1988 (destacando que as únicas atividades em que a Constituição atribuiu monopólio a União foram aquelas descritas no artigo 177, acima transcrito; para as demais deve a atividade econômica ocorrer em regime de livre iniciativa).

E mais: o artigo 173, da CR/1988, expressamente define que “ressalvados os casos previstos nesta Constituição” (e a Constituição não ressalva a exploração de loterias), “a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei”.

Convenhamos: a exploração de loterias não ameaça a “segurança nacional”, nem visa satisfazer “relevante interesse coletivo”.

Ou seja: em respeito à Constituição, já nasce com sua constitucionalidade questionável qualquer norma que venha a permitir à CAIXA (empresa pública da União) a exploração direta de loterias.

Este é o primeiro aspecto a considerar quando da análise do tema.

Mas ainda que se diga que exploração de loterias é um serviço público, e que as normas que atribuíram à CAIXA delegação exclusiva (monopólio) para exploração dessas loterias teriam sido recepcionadas pela Constituição da República, ainda assim há outros aspectos a serem observados (e que também devem ser observados quando se afirma que a exploração de loterias é uma atividade econômica).

Se estivéssemos falando de um serviço público, dever-se-ia observar que o artigo 175, da CR/1988, dispõe que o Poder Público poderá prestar esses serviços, diretamente ou em regime de concessão ou permissão.

Nessa linha, o Poder Público poderia prestar diretamente esse “serviço” de venda de loterias.

Poderia mas não o fez.

Ao contrário, optou por fazer de forma diversa, ou seja, delegou ao particular a exploração desta atividade, em regime de concessão (indevidamente chamado de permissão, tema já tratado de forma exaustiva em outras oportunidades), cobrando-lhe investimentos e, por outro lado, assegurando-lhe 20 anos de contrato (ver Lei n. 12.869/2013).

Insista-se: em razão daquele contrato, o empresário lotérico (concessionário/permissionário) constituiu empresa, realizou investimentos, e obviamente tem legitima expectativa de obter resultados/lucros (além de recuperar os investimentos, obviamente), tudo o que lhe é assegurado explicitamente pelo mesmo artigo 175, inc. III, da CR/1988, e também pela Lei n. 12.869/2013, em seu artigo 3º., inciso III.

Enfim: trata-se de um contrato licito, firmado de boa fé, e acobertado pela garantia (constitucional) do ato jurídico perfeito.

O empresário lotérico tem o legitimo direito de ter seu contrato respeitado, tal como ele foi concebido, quando de sua assinatura, mantidas as mesmas condições fáticas, jurídicas e econômicas originais.

Se agora a CAIXA (poder concedente ou permitente) resolver explorar diretamente a venda de loterias, passando a concorrer com sua própria rede de concessionários/permissionários, impondo unilateralmente uma nova situação que não existia quando da assinatura do contrato com aqueles particulares (é claro que muitos não celebrariam contrato algum com a CAIXA se soubessem que teriam que enfrentar diretamente a concorrência daquele banco, que tem muito mais “poder de mercado” do que ele), é evidente que isso irá impactar nos resultados dos empresários lotéricos, agravando a tão combalida situação econômico financeira da categoria.

Seria uma evidente “quebra de contrato”, ocorrida em flagrante violação ao princípio da boa fé objetiva e às normas de livre concorrência, que devem ser observadas, também, pelo Poder Público.

Enfim: pelos fundamentos acima expostos, pode-se afirmar que a CAIXA não poderia explorar loterias, diretamente, porque as normas que assim dispunham não foram recepcionadas pela Constituição de 1988.

Mas ainda que se entenda de forma diversa, ainda assim a CAIXA não poderia, unilateralmente, passar a explorar diretamente a venda de loterias (seja em que modalidade for, seja fisicamente ou pela internet), porque isso constitui afronta ao contrato e aos direitos dos concessionários/permissionários/empresários lotéricos, que poderiam pleitear a rescisão dos contratos, por culpa da CAIXA (“quebra de contrato”), e/ou pleitear o pagamento de indenização, em razão de mais um fato que importa em desequilíbrio econômico/financeiro para os lotéricos.

Este é um breve comentário sobre o tema, sem pretensão de esgotar o tema, que apresento para agregar alguns argumentos a mais aos brilhantes pareceres já apresentados pelos valorosos “colegas de trincheira”, Dra. Cely Sousa Soares, Dr. Marcelo Linhares e Dr. Jucemar Rampinelli.

Atenciosamente,

 

Marco Vinício Martins de Sá

Martins de Sá Advogados Associados

 

 

 

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